דרישת הכתב בעסקת מקרקעין והחריג לדרישת הכתב

קראו את פסק הדין הבא בנושא דרישת הכתב בעסקת מקרקעין:

פסק-דין

השופט י' זמיר: 1. המשיבים בנו שני בתים משפחתיים על חלקת מקרקעין שהייתה בבעלות המערער (להלן - המגרש): על חצי אחד של המגרש - בית למגורי המערער; על החצי השני - בית למגורי המשיבים. הם טענו כי לפני שהחלו בבנייה נערך הסכם בינם לבין המערער, ובו נקבע כי המערער יקבל אחד הבתים שנבנה על-ידיהם, ובתמורה יעביר את הבעלות על חצי המגרש, שעליו נבנה הבית השני, אל המשיבים. המערער טען לעומתם כי הסכם כזה לא נערך, ומכל מקום לא ערך בכתב. לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". לפיכך סירב המערער להעביר את הבעלות על חצי המגרש אל המשיבים.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו פסק (ת"א 333/86, מפי השופט י' זפט) לטובת המשיבים. הוא קבע כעובדה כי אכן נערך הסכם בין המשיבים לבין המערער, כטענת המשיבים; אם כי, כטענת המערער, ההסכם לא נערך בכתב. אף-על-פי-כן מצא בית המשפט קמא כי החובה שהייתה מוטלת על המערער לנהוג בתום-לב כלפי המשיבים, מספיקה כדי לחייב את המערער לרשום את חצי המגרש על שם המשיבים, בהתאם להסכם. וכך ציווה.

בבית-משפט זה טוען המערער כי בית המשפט קמא שגה, קודם כול, בקביעת העובדות, וכי נוסף לכך שגה גם בדין. בדרך הטבע, עד שאגיע לדין, יש לדון בעובדות.

 העובדות

2.  המערער מבקש שבית-משפט זה יתערב בעובדות שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא, אף כי, כידוע, אין זו דרכו של בית-משפט לערעורים. וכל כך למה? משום שהעדויות בבית המשפט קמא נשמעו על-ידי שופטת שפרשה מכס השיפוט לפני שנתנה את פסק הדין, ופסק הדין ניתן על-ידי שופט אחר, שלא חזר לשמוע עדויות, אלא הכריע בדין על יסוד החומר שמצא בתיק. במצב זה, טוען המערער אין יתרון לבית המשפט קמא על בית המשפט לערעורים בכל הנוגע לקביעת העובדות, ולכן בית המשפט לערעורים רשאי לקבוע עובדות ואפילו לומר את דברו על מהימנות העדים, לפי הנכון והישר בעיניו. אכן יש דברים בגו. לפיכך נתתי דעתי לראיות שהובאו לפני בית המשפט קמא. אך, בסופו של דבר ולגופו של עניין, עיקר העובדות שנקבעו על-ידי בית המשפט קמא מקובלות גם עליי. ואלו העובדות בעיקרן.

3.  המערער הינו הבעלים של מגרש בהרצליה: 500, 1מ"ר מתוך חלקה 651בגוש .6667המשיבים, שהינם זוג אדריכלים, חיפשו מגרש כדי לבנות עליו בית לעצמם. מאן דהוא קישר בין המערער לבין המשיבים. הם ניהלו משא-ומתן ובסופו הוסכם ביניהם על עיסקה, שיש בה דמיון לעיסקת קומבינציה שכיחה, שלפיה המשיבים יבנו (באמצעות קבלן) שני בתים משפחתיים ("קוטג'ים") על המגרש של המערער, ובתמורה יקבלו מן המערער את חצי המגרש עם אחד הבתים. הם לא העלו את ההסכם על הכתב, כנראה בגלל שיקולים של מס שבח מקרקעין, שכן המגרש נרכש על-ידי המערער רק זמן קצר קודם לכן.

בכל זאת, קיימים מסמכים אחדים שיש בהם כדי להעיד על היחסים שנוצרו בין המערער לבין המשיבים. ואלה הם:

א) המשיבים, כאדריכלים, הכינו תכניות לבניית שני בתים על המגרש.

ב) ביום 22.8.83 שילמו המשיבים למערער, באמצעות שיק, סך 000, 15 דולר.

ג) ביום 8.10.83 נכתב זיכרון-דברים הנושא את שם המערער והמשיב (ביחד או לחוד) כ"צד א" ושם של חברה קבלנית (השייכת לאביו של המשיב) כ"צד ב". זיכרון-דברים זה הסדיר את בניית השלד של שני הבתים על המגרש לפי תכניות הבנייה שהוכנו על-ידי המשיבים. הוא נחתם על-ידי המשיב ועל-ידי החברה הקבלנית, אך לא על-ידי המערער.

ד) ביום 18.10.83פתחו המערער והמשיב חשבון בנק משותף. במסמכי הפתיחה של החשבון, שנחתמו גם בידי המערער, נקבע כי המשיב רשאי למשוך כספים מן החשבון בעצמו, ואילו המערער רשאי למשוך ממנו כספים רק אם יצרף את חתימת המשיב.

ה) תכניות הבנייה שהוכנו על-ידי המשיבים (שכללו תרשימים מפורטים) הוגשו לעיריית הרצליה במטרה לקבל היתרי בנייה לשני הבתים. על התכנית של בית אחד חתם המערער הן כבעל המקרקעין והן כמבקש ההיתר. על תכנית הבית השני חתם המערער כבעל המקרקעין, ואילו המשיבה חתמה כמבקשת ההיתר.

 ו) בינואר 1984נתקבלו שני היתרי הבנייה כמבוקש.

ז) במועד מאוחר יותר ניסח עורך-דין אורנשטיין חוזה (לרבות נספח) בין המערער לבין המשיבים, על יסוד פרטים שקיבל מן המשיב, לפיו המערער מסכים להעביר את חצי המגרש על שם המשיבים. המערער והמשיבים נפגשו אצל עו"ד אורנשטיין כדי לדון בחוזה זה. מתוך עדותו של עו"ד אורנשטיין עולה כי הפגישה נערכה כאשר הבנייה של שני הבתים הייתה בשלב מתקדם (פרוטוקול עמ' 5, 6, 7), ואף מעדותו של המערער משתמע כי הפגישה נערכה לאחר תחילת הבנייה (פרוטוקול, עמ' 43). המערער סירב לחתום על החוזה. טעמו היה שהחוזה קצר מדיי וחסר בו מיפרט טכני. לפיכך סוכם שהוא ייקח את ההסכם ויראה אותו לעורך הדין שלו כדי שהלה יאמר כיצד להאריכו. אולם המערער לא הביע באותה פגישה התנגדות לעצם העיסקה. לכך נודעת משמעות ביחסים שבין המערער לבין המשיבים, שכן המשיבים המשיכו במלאכת הבנייה, גם לאחר אותה פגישה, עד שסיימו אותה.

4.  להשלמת העובדות ראוי לציין כי המשיבים החלו לבנות את שני הבתים על המגרש בתחילת .1984הבנייה נמשכה כשנה. במהלך השנה היה שיתוף פעולה בין המשיבים לבין המערער בכל הנוגע לבית שנועד למגורי המערער. לגבי בית זה הציג המערער דרישות שונות לגבי פרטים שונים במהלך הבנייה, כגון המיקום של נקודות החשמל, ואשתו של המערער בחרה אריחים וכלים סניטריים שונים. לעומת זאת המערער נמנע מלהתערב במהלך הבנייה של הבית השני, והמשיבים בנו אותו לפי טעמם האישי. בניית שני הבתים הסתיימה, בהפרש זמן קצר בין הראשון לשני, בערך באמצע שנת .1985המשיבים עברו להתגורר בבית שנועד על-ידיהם לשמש למגוריהם. אותו זמן כבר התברר להם כי המערער מסרב להעביר על שמם את הבעלות על חצי המגרש. לפיכך נעלו המשיבים את הבית השני. אך המערער פרץ לאותו בית ותפס בו חזקה. לאחר זמן מה, בפברואר 1986, מכר המערער בית זה לצד שלישי. ואילו המשיבים הגישו לבית המשפט תובענה לאכיפת העיסקה שנערכה בינם לבין המערער, כלומר, לרישום חצי המגרש על שמם.

טענת ההגנה של המערער הייתה, לאחר שנדחתה טענתו שלא היה כלל הסכם בינו לבין המשיבים, כי ההסכם לא נערך בכתב, כנדרש בסעיף 8 לחוק המקרקעין. זו, אכן, הייתה השאלה המרכזית לפני בית המשפט קמא, והיא גם השאלה העומדת במרכז הערעור: האם סעיף 8 לחוק המקרקעין מונע את אכיפת העיסקה?

חוסר תום-לב כנגד דרישת הכתב

5.  לולא היה מדובר בעיסקה במקרקעין, ניתן היה, ללא קושי, להסתפק בראיות שהובאו לפני בית המשפט בכתב ובעל-פה, כדי לפסוק שהמערער הפר חוזה, ולאכוף עליו את ביצוע החוזה. אולם, כאמור, עיסקה במקרקעין טעונה, לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, "מסמך בכתב". ההלכה, שפירשה סעיף זה, קובעת באופן ברור כי דרישת הכתב היא מהותית, ולא רק ראייתית. משמע, ללא כתב אין התחייבות. ראו ע"א 726/71גרוסמן את ק.ב.ק. ואח' נ' מנהלי עזבון י' בידרמן ואח' וערעור שכנגד [1]. לפיכך הכלל הוא שבית המשפט לא יאכוף ביצוע של עיסקה במקרקעין שלא נעשתה בכתב. מכאן השאלה אם במקרה שלפנינו קוימה דרישת הכתב. בית המשפט קמא נתן דעתו לתכניות הבנייה של שני הבתים, שהיו חתומות גם בידי המערער, לבקשת הפתיחה של חשבון בנק משותף, שאף היא הייתה חתומה בידי המערער, ולחוזה שנוסח בידי עו"ד אורנשטיין, שהמערער נמנע מלחתום עליו. הוא הגיע למסקנה כי "גם לפי האסכולה המצמצמת ביותר את דרישת הכתב אין לראות במסמכים אלו קיום דרישת הכתב על פי סעיף 8 לחוק המקרקעין".

אף-על-פי-כן לא ראה בית המשפט קמא לדחות את התביעה. כדבריו, "באתי לכלל מסקנה כי המקרה דנא הוא אחד מאותם מקרים נדירים ביותר בהם הנסיבות הן כה קיצוניות לחובת הנתבע, עד כי יש צידוק לאכוף את החוזה על פי ההסכמה שהוגשה בין הצדדים ובוצעה הלכה למעשה, אף ללא מסמך כתוב". הכיצד? בית המשפט מצא דרך לעקוף את דרישת הכתב. הדר יוצאת מסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- .1973סעיף זה מטיל חובה לנהוג בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה. בנסיבות המקרה, קבע בית המשפט, התנהגות המערער מהווה "חוסר תום לב קיצוני המצדיק התערבות שיפוטית לטובת התובעים" (כלומר, המשיבים בערעור). כיוון שכך, הורה בית המשפט על אכיפת ההסכם, כלומר, על רישום מחצית המגרש על שם המשיבים. "סעד פחות מזה" אמר בית המשפט, "יגרום לתובעים עוול לאחר שעמדו בהתחייבותם." .6האם חוסר תום-לב, בניגוד לסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) יכול לדחות את דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין? בע"א 579/83 ה' זוננשטיין ואח' נ' אחים גבסו קבלני בנין ואח' (להלן - פרשת זוננשטיין [2]), הביעו השופטים דעות שונות בשאלה זאת. המשנה לנשיא בן-פורת הביעה דעתה, בעמ' 288, כי ייתכן שבמקרים יוצאי דופן, שבהם נזקו של צד אחד לחוזה יהיה גדול במיוחד ואילו אשמתו של הצד השני לחוזה תהיה ברורה, ניתן יהיה לראות עיסקה (שלא נערכה בכתב) כאילו נעשתה בכתב. השופט ברק הביע דעתו, בעמ' 289, כי החובה לנהל משא ומתן בתום-לב עשויה לעתים להתגבר על דרישת הכתב, או, בעמ' 291, כי בנסיבות יוצאות דופן ניתן לרכך את דרישת כתב באמצעות עקרון תום הלב. המסקנה היא, לדעת השופט ברק, בעמ' 292, כי בנסיבות יוצאות דופן לא יוכל אדם לטעון כי החוזה אינו קיים משום שלא נערך בכתב. אך השופט בייסקי, לעומתם, הביע דעתו, בעמ' 296, כי יש לחשוש שהאפשרות להסתמך על חוסר תום-לב כדי להתגבר על דרישת הכתב עלולה, בסופו של תהליך, לרוקן מתוכן את ההוראה המפורשת שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. "ומה יהא", שואל השופט בייסקי, "על הביטחון והיציבות, שהמחוקק ביקש להבטיחם בסוג זה של חוזים? (שם)". השאלה נשארה בצריך עיון. ועדיין לא נפסקה הלכה מחייבת בשאלה זאת.

אכן, השאלה אם אפשר וראוי לכרסם בדרישת הכתב באמצעות העיקרון של תום הלב לפי סעיף 12 או, אולי, אף לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), ואם כן באילו נסיבות, היא שאלה רגישה וקשה. בית המשפט קמא ראה צורך להתמודד עם השאלה, כדי למנוע עוול בנסיבות המקרה, והלך בדרך שהותוותה על-ידי המשנה לנשיא בן-פורת והשופט ברק. אך אני, בלי לשלול דרך זאת, מעדיף להשאירה פתוחה וללכת בדרך המלך, היא הדרך שחוק המקרקעין מתווה בסעיף 8: דרך הכתב.

 דרישת הכתב בעיסקת מקרקעין

.7האומנם אין מקום לומר כי במקרה זה התקיימה דרישת הכתב? במשך השנים ריככה ההלכה את דרישת הכתב. כיום קובעת ההלכה כי אין הכרח שיהיה חוזה כתוב וחתום על כל פרטיו ודקדוקיו. ראשית, אפשר כי מסמך המעיד על העיסקה, אף שאינו חוזה, יספק את דרישת הכתב. לדוגמה, במקרה אחד נפסק כי קבלה המאשרת תשלום מסוים על חשבון חלקת מקרקעין מסוימת מקיימת את דרישת הכתב. הקבלה לא ציינה מתי ישלם הקונה את יתרת המחיר, מתי תימסר החלקה לקונה, ומי ישלם את המסים. אף-על-פי-כן קבע בית המשפט כי התנאים בעניינים אלה יושלמו לפי החוק או ההלכה, כגון ההלכה המחייבת לקיים חוזה בזמן סביר. ראו ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש [3]. ראו גם רע"א 10/87 ג'דיר נ' ג'אבר בן עלי שופאניה ואח' [4]. אף אין הכרח שיהיה מסמך אחד המעיד על העיסקה, אלא די אם קיימת אסופת מסמכים שיש בהם ביחד, כשהם משלימים זה את זה, כדי להעיד על הפרטים המהותיים הנדרשים לעריכת העיסקה, אף אם כל מסמך לעצמו לא יספיק לצורך זה. ראו: ע"א 335/78 י' שאלתיאל ואח' נ' א' שני ואח' [5], בעמ' 160-161; ע"א 251/85 ר' א' רוטמנש ואח' נ' ויניגר [6]; ע"א 475/87 נ' אהרונוב נ' א' אהרונוב [7].

זה מקרוב ביקש השופט בך לסכם את ההלכה באשר לדרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק מקרקעין בדברים אלה:

"נוכל, אם כן, לסכם, כי דרישת הכתב היא מהותית במובן זה, שללא מסמך בכתב, המעיד על קיום עיסקה במקרקעין (על כל פרטיה המהותיים שאינם ניתנים להשלמה מהחוק), העיסקה איננה תקפה, ולא ניתן להוכיח את קיומה בדרכים חלופיות... עם זאת, אין המסמך חייב לגלם את ההתחייבות עצמה, אלא מספיק שהוא מעיד באופן ברור על קיומה...נקבע, כי אף חתימתו של המוכר על המסמך איננה הכרחית, אלא היא מהווה יסוד ראייתי בלבד... קל וחומר שאין צורך חיוני בחתימתו של הרוכש" (ע"א 380/88 טוקאן נ' פ' פ' אלנששיבי ואח' [8], בעמ' 423-424).

על יסוד דברים אלה הגיע השופט בך למסקנה כי ייפוי-כוח בלתי חוזר, שבו נאמר כי חלקת מקרקעין מסוימת נמכרה לפלוני, מהווה מסמך בכתב לצורך סעיף 8 לחוק המקרקעין. ראו שם.

ההלכה בעניין זה עדיין אינה מגובשת: עדיין אין זה ברור מהו המינימום ההכרחי כדי לענות על דרישת הכתב. עם זאת מגמת ההלכה ברורה. ההלכה הגיעה למסקנה כי גישה מחמירה לגבי דרישת הכתב תהיה גזירה שהציבור לא יוכל לעמוד בה, ולכן יש מקום להקל עם התובעים אכיפת התחייבות במקרקעין. ראו ע"א 831/79 ראובן וקסלמן ושות' בע"מ נ' חברת חלקה 35בגוש 6663בע"מ ואח' [9], בעמ' .541"מסיבות פראקטיות" צמצמה ההלכה את החומרה של סעיף 8 לחוק המקרקעין. ראו פרשת זוננשטיין [2], בעמ' .296נראה כי המגמה מונחית על-ידי התכלית. בית המשפט נוטה לשאול עצמו מה התכלית של דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) [10], בעמ' 290-291, אמר השופט ברק כי "סיבתה של דרישה זו היא בחשיבותה של העסקה ובצורך להבטיח את רצינותה". לכן, ניתן להסתפק במסמך בכתב העונה על שתי דרישות אלה: ראשית, הוא מעיד באופן ברור על קיומה של עיסקה; שנית, הוא כולל את כל הפרטים המהותיים שאינם ניתנים להשלמה לפי החוק או ההלכה.

8.  השאלה היא, אם לאור ההלכה, כפי שהיא כיום, יש מקום לומר שהמסמכים הקיימים במקרה שלפנינו עונים על דרישת הכתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין.

אפשר לדלות מן המסמכים פרטים מהותיים שונים, ובהם שמות הצדדים וזיהוי הנכס. עם זאת, נראה כי המסמכים, כשהם לעצמם, עדיין לוקים בחסר. בעיקר אין הם מוכיחים בצורה ברורה שני יסודות מרכזיים: ראשית, כי המשא ומתן בין הצדדים התגבש כדי הסכם; שנית, כי ההסכם שהתגבש הוא עיסקת קומבינציה. לכן ייתכן כי במקרה רגיל לא היה די במסמכי האמורים כדי לתת תוקף לעיסקה במקרקעין. אילו, דרך משל, היו המשיבים פונים אל בית המשפט על יסוד מסמכים אלה בשלב מוקדם, לפני שהחלו בבנייה על המגרש, ומבקשים הצהרה כי המערער חייב מכוח הסכם להעביר על שמם את חצי המגרש, ייתכן כי היה צורך לדחות אותם בשל היעדר כתב. במצב כזה יש טעם להקפיד על דרישת הכתב. אולם המצב במקרה שלפנינו שונה באופן מהותי, ולכן, לדעתי, גם הדין שונה. מה, אם כן, מיוחד במקרה שלפנינו?

ביצוע חלקי של עיסקה במקרקעין

9.  העיסקה שהתגבשה בין המשיבים לבין המערער לא הייתה עיסקה פשוטה במקרקעין. בעיסקה פשוטה פלוני מעביר לפלמוני זכות במקרקעין ופלמוני משלם בתמורה כסף לפלוני. אך העיסקה במקרה שלפנינו הייתה במהותה עיסקת קומבינציה. כך אף התייחסו אליה המערער והמשיבים. לדוגמה, המערער אמר בעדותו בבית המשפט קמא: "דיברנו על עסקת קומבינציה... דובר שהוא (כלומר, המשיב - י' ז') יבנה שני בתים ואני אקבל אחד והוא אחד". עיסקה כזאת מורכבת בעצם משתי עיסקאות: באחת פלוני מתחייב להעביר זכות במקרקעין; בשנייה פלמוני מתחייב לבנות על המקרקעין. בעיסקת מקרקעין פשוטה יש מקום לומר כי ההתחייבות להעביר את המקרקעין היא העיקר; אך בעיסה מורכבת של קומבינציה יש קושי לומר מה עיקר ומה טפל שהרי ההתחייבות לבנות גם היא עיקר בעיסקה כזאת. המהות המיוחדת של עיסקת קומבינציה עשויה להצדיק פרשנות מיוחדת לדרישת הכתב. ראו: ע"א 541/74 פרמינסקי ואח' נ' ד' סנדרוב ואח' [11], בעמ' 256; ע"א 108/84, 119סתם נ' מרקוביץ ­חברה לבנין ולהשקעות בע"מ; אברהם מרקוביץ - חברה לבנין ולהשקעות בע"מ נ' סתם [12]. על דרישת הכתב בעיסקת קומבינציה ראו עוד נ' כהן, "צורת החוזה" הפרקליט לח (תשמ"ח-מ"ט) 383, 420-.421

מכל מקום, בעיסקת קומבינציה (לפחות בעיסקה כזאת) יש הצדקה לפרשנות מיוחדת של דרישת הכתב כאשר העיסקה בוצעה רובה ככולה: הקבלן סיים את בניית הבית; בעל המקרקעין קיבל את החזקה בחלק המגיע לו באותו בית; והקבלן קיבל חזקה בחלק אחר של הבית. עכשיו הגיע תורו של בעל המקרקעין להעביר זכות במקרקעין לקבלן. ומה אם בעל המקרקעין מסרב, בשלב זה, משום שהעיסקה לא נערכה בכתב?

במצב של ביצוע חלקי של עיסקה במקרקעין קיימים שיקולים מיוחדים בנוגע לדרישת הכתב. ביצוע חלקי של עיסקה במקרקעין עשוי להעיד, במבט לאחור, על עצם העריכה ועל פרטים מהותיים של העיסקה. כך, כמובן, אם ובמידה שהביצוע הוא פועל יוצא של העיסקה, כלומר, שעצם הביצוע מחייב מסקנה שאכן נערכה עיסקה במקרקעין בין הצדדים. ביצוע כזה, כגון, כאשר בעל מקרקעין מוסר לקבלן חזקה בחלק מן הבניין שנבנה על-ידי הקבלן, עשוי לספק את ההוכחה הנדרשת בדבר גמירת הדעת של הצדדים, שאותה מספק בדרך כלל הכתב. כמו כן, הביצוע עשוי להוכיח, לא פחות מכתב, פרטים מהותיים הנדרשים כדי לגבש עיסקה במקרקעין, כגון זיהוי המקרקעין והמיפרט הטכני של הבנייה. הביצוע יכול אפילו לייתר פרטים מהותיים מסוימים, כמו, למשל, מועד הבנייה והתמורה המוסכמת. הוא יכול לבוא במקום קבלה חתומה האומרת שהצד השני קיים את ההתחייבות שקיבל על עצמו בעיסקה. מבחינת התכלית של דרישת הכתב, הביצוע עשוי ללמד על גמירת הדעת של הצדדים ועל המסוימות של העיסקה לא פחות ממסמך. הבניין בשטח עשוי למלא ביעילות את התפקיד של כתב על נייר. הבניין הוא, כביכול, המסמך. באחת, ביצוע חלקי של עיסקת קומבינציה עשוי להחליש את דרישת הכתב, באופן שהוא מאפשר להסתפק ברמה נמוכה יותר של כתב ולמלא את החסר בכתב באמצעות העובדות בשטח.

10. תורת הביצוע החלקי של עיסקה במקרקעין, כדרך לריכוך החומרה של סעיף 8 לחוק המקרקעין, מתיישבת עם המגמה הכללת של ההלכה - להתאים את דרישת הכתב למציאות החיים. אכן, כבר היו מקרים שבהם הסתמך בית המשפט על ביצוע חלקי של עיסקה במקרקעין כדי להשלים כתב הלוקה בחסר, באופן שהצירוף של כתב וביצוע יענה על דרישת הכתב של סעיף 8 לחוק המקרקעין.

כך היה בע"א 504/83 ר' י' זיתון ואח' נ' זערורה ואח' [13]. כאן נדונה שאלת התוקף של עיסקת מכר במקרקעין. וכך אמר השופט וינוגרד, בעמ' 160:

"עוד טוען בא-כוח המערער, שהואיל ובהסכם לא פורש המחיר של העיסקה, ההסכם פגום. מחיר הנכס הוא, ללא ספק, פרט מהותי, שצריך להופיע בהסכם בכתב לפי סעיף 8לחוק המקרקעין.

הראציו מאחורי דרישה זו הוא ה'מסוימות'. יש צורך שההצעה למכר תהא מסוימת ומגובשת, כדי שקיבול ייצור חוזה תקף. ואולם בענייננו לא היה צורך בכך, הואיל וכל התמורה שולמה במעמד ההסכם, והמוכר אישר, כי קיבל את כל התמורה. על-כן יסוד אי הוודאות, שבגינו נדרש ציון המחיר במסמך, ניטל עוקצו...".

 ובע"א 475/87 [7], בעמ' 171, אמר השופט מצא:

"דרישת הכתב מיועדת לסלק כל אי-ודאות מתנאיה של עיסקה במקרקעין, והצהרה כתובה של המוכר בעיסקה כזאת, המאשרת כי הקונה כבר מילא את כל התחיבויותיו ולפיכך הריהו זכאי להעביר הזכות בנכס הנמכר, משיגה מטרה זו ביעילות לא פחותה מפירוט נרחב של התחייבויות הקונה...".

לסיכום, אם ביצוע מלא של עיסקה במקרקעין עשוי לייתר באופן מלא את דרישת הכתב, הרי ביצוע חלקי של עיסקה במקרקעין מאפשר לוותר באופן חלקי, כלומר להקל, על דרישת הכתב. ראו גם כהן, במאמרה הנ"ל, בעמ' 440-.441

מן הכלל אל הפרט

11.  כך בדרך כלל, וכך גם במקרה שלפנינו. כאמור, המערער נתן למשיבים לעלות על המגרש. הבנייה בוצעה על-ידי המשיבים לנגד עיניו של המערער במשך תקופה ממושכת. המערער הסכים ושיתף פעולה עם המשיבים כדי להתאים את הבנייה של אחד משני הבתים לדרישותיו. כל אלה, כשהם לעצמם, מעידים באופן ברור על הסכם שנערך בין המערער לבין המשיבים בנוגע למקרקעין מזוהים. אכן, אין בכל אלה כדי להעיד באופן ברור ומלא על מהות ההסכם, ובעיקר אין בהם כדי לומר אם זהו הסכם קבלנות או הסכם קומבינציה. אך כאן נכנסים המסמכים לתמונה. הם מתיישבים עם הסכם קומבינציה; קשה ליישב אותם עם הסכם קבלנות. כך, לדוגמה, החתימות על תכניות הבנייה של שני הבתים שהוגשו לעיריית הרצליה: על אחת התכניות, לגבי חצי אחד של המגרש, מתנוססת חתימת המערער גם כבעל המקרקעין וגם כמבקש; אך על שנייה, לגבי החצי השני של המגרש, חתם המערער רק כבעל המקרקעין, ואילו המשיבה חתמה כמבקשת. כך גם הצ'ק על סך 000, 15דולר שנמשך על-ידי המשיב לפקודת המערער: תשלום זה, על-אף ההסבר שניתן על-ידי המערער, אינו מתיישב כלל עם הסכם קבלנות, והוא מתיישב יפה עם הסכם קומבינציה. בדומה לכך החוזה (לרבות הנספח) שנערך על-ידי עו"ד אורנשטיין: עצם הנוסח של החוזה, והתגובה של המערער לחוזה זה במהלך הפגישה במשרדו של עו"ד אורנשטיין, מעידים על הסכמת המערער להעביר את חצי המגרש לבעלות המשיבים, הסכמה שהניעה את המשיבים להמשיך בבנייה גם לאחר מכן, אף שהמערער לא חתם על החוזה.

אם מסמכים אלה עדיין אינם מגיעים כדי כתב הכולל את כל הפרטים המהותיים, כנדרש לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין, באות העובדות ומשלימות את המסמכים. העובדות הן שהמשיבים תפסו חזקה באחד הבתים, שנבנה על-ידיהם לפי תכניתם ודרישותיהם, ללא מחאה מצד המערער, והמערער תפס חזקה בבית השני. עובדות אלה, יחד עם המסמכים הקיימים, מעידות בקול ברור שכאן נערכה ובוצעה עיסקת קומבינציה. ומה צורך יש במצב זה, מבחינת התכלית של דרישת הכתב, במסמכים נוספים?

12.  בית המשפט קמא אף הוא ראה את הדברים באור זה. כך אמר בית המשפט:

"במקרה דנא מעשיו של הנתבע ושיתוף הפעולה המלא שלו עם התובעים בכל הנוגע לביצוע עיסקת הבניה מעידים עליו כמאה עדים כי התכוון להתקשר עם התובעים בעיסקה לבניית בתים וכנגדם העברה של מקרקעין על שמם. במקרה כזה מגשימים המעשים הן את היסוד הראייתי והן את היסוד ההרתעתי, המצדיקים דרישת כתב".

בית המשפט קמא מסתמך בדברים אלה על דברים שאמרה פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, בעמ' 394, וכך אמרה:

"כאשר החוזה הוא כולו לביצוע, טבעי להטיל עליו דרישת כתב, שכן במצב זה, בדרך-כלל, אין כל ראיה חיצונית לקיומו של קשר משפטי בין המתקשרים. לעומת זאת, כאשר קויים החוזה וביצועו הושלם, הרי לפנינו ראיה מוחלטת על כוונת הצדדים להתחייב על פיו ועל היקף התחייבויותיהם. החוזה חולל שינוי עובדתי בולט לעין. ראיה כזו שוללת את הצורך במסמך שיבטא את ההתחייבות".

ראו גם ד' פרידמן ו-נ' כהן, חוזים (אבירם, כרך א, תשנ"א) 459-.460

13.  סיכומו של דבר, במקרה שלפנינו קיימים מסמכים המצביעים על כך שבין המערער לבין המשיבים נדונה עיסקת קומבינציה, להבדיל מעיסקת קבלנות, ואם המסמכים אינם מספיקים כדי לקבוע שהעיסקה התגבשה כדי התחייבות, בא הביצוע החלקי, שהסתים בתפיסת החזקה בשני הבתים, על-ידי המערער מזה ועל-ידי המשיבים מזה, והעיד כאלף עדים כי אכן המערער והמשיבים התחייבו זה כלפי זה בעיסקת קומבינציה שכל פרטיה המהותיים טמונים במסמכים ובבתים.

משום כך, מן הדין היה לאכוף את העיסקה שנערכה בין המערער מזה לבין המשיבים ובהתאם לכך לצוות על המערער, כפי שבית המשפט קמא ציווה, להעביר למשיבים את הבעלות על חצי המגרש. לדעתי יש לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים את הוצאות המשפט בסך 000, 25ש"ח.

הנשיא א' ברק: מסכים אני לפסק-דינו של חברי, השופט זמיר. כמוהו אף אני סבור כי מימצאיה העובדתיים של הערכאה הראשונה מבוססים על התשתית העובדתית שהונחה לפניה, ואין מקום להתערבותנו. כמו כן מקובלת עליי מסקנתו של חברי, כי בנסיבות העניין שלפנינו, יש מקום לאכוף על המערער את ההתחייבות שנטל על עצמו בהסכם. לעניין מסקנה זו, הנני מסכים כי הדרישות המקובלות בדבר הכתב לא נתקיימו בעניין שלפנינו. ההסכם שבין הצדדים הוא אפוא הסכם בעל-פה, הנתמך במספר ראיות בכתב. עם זאת, אין ראיות אלה ממלאות את דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. עם זאת, חברי קובע כי בעיסקת קומבינציה אשר בוצעה בחלקה "קימים שיקולים מיוחדים בנוגע לדרישת הכתב". שיקולים מיוחדים אלה "משלימים", על-פי גישת חברי, את החסר במסמכים עצמם. להנמקה זו של חברי איני יכול להסכים. לגבי דידי, אין במהותה של העיסקה כעיסקת קומבינציה, ובביצוע החלקי שלה, כדי להשלים את החסר לעניין דרישת הכתב, הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין. אם הנתונים העובדתיים לא היו

מספקים את דרישת "הכתב" בטרם הוחל בביצוע העיסקה, אין בביצוע העיסקה כדי לספק את דרישת "הכתב". אכן, אילו הסתפקתי, כמו חברי, בפירוש שיש ליתן למונח "כתב" בסעיף 8 לחוק המקרקעין, לא היה מנוס מהמסקנה כי חרף מהותה של העיסקה כעיסקת קומבינציה, וחרף שלבי ביצועה המתקדמים, דרישת הכתב לא נתקיימה בעניין שלפנינו. בניית בית אינה תחליף לכתב, והשלמת המבנה אינה שקולה כנגד השלמה נורמאטיבית של החסר בכתב.

אם כן, כיצד זה מסכים אני לאכיפתו של החוזה? אכן, גישתי שלי אינה גישה "פנימית", הבאה - כגישת חברי, השופט זמיר - לפרש את דרישת הכתב בסעיף 8 לחוק המקרקעין. גישתי שלי היא "חיצונית", והיא נזקקת לעקרונות משפטיים המצויים מחוץ לגדרו של סעיף 8 לחוק המקרקעין (השווה כהן, במאמרה הנ"ל, בעמ' 438).

עיקרון משפטי חיצוני זה מעוגן בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי). זהו העיקרון שלפיו "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב (סעיף 12(א))". עיקרון זה יש בכוחו, במקרים מתאימים, לשלול את דרישת הכתב לשכלול התחייבות לעשיית עיסקה במקרקעין. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"...נקודת המוצא העקרונית היא, כי בהיעדר 'כתב' אין העיסקה תופסת. עם זאת, בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ניתן לרכך דרישה זו באמצעות עקרון תום הלב" (פרשת זוננשטיין [2], בעמ' 291).

הנה כי כן, לגבי דידי אין צמצום "פנימי" של דרישת הכתב בהתאם לשלבי הביצוע. התהליך הנורמאטיבי המתרחש הוא בצמצום "חיצוני" של דרישת הכתב, מכוחם של עקרונות משפטיים אשר בכוחם הנורמאטיבי - בהתנגשם עם דרישת הכתב - להביא לצמצום הדרישה. כמובן, השימוש בעיקרון "המלכותי" של תום-לב להגמשת דרישת "הכתב" צריך להיעשות בזהירות רבה. רק במקרים מיוחדים ויוצאי דופן יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב כדי להתגבר על עקרון הכתב. המאפיין מצבים אלה הוא שעולה מהם "זעקת ההגינות" המצדיקה סטייה מעקרון הכתב. אין ליתן מראש רשימה סגורה של מצבים אלה. הם בוודאי משתנים על-פי נסיבות החיים. מקובלת עליי גישתה של פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, שלפיה -

"...ראוי להעניק תפקיד מרכזי לשני רכיבים: האחד, האם התחולל שינוי מצב בעקבות החוזה (הבלתי אכיף או הבלתי תקף), כגון שהוא קויים או שהיתה עליו הסתמכות; השני, מהי מידת אשמתו של הצד המתנער מביצוע החוזה. משקלם המצטבר של שני הרכיבים הוא שיכריע אם במקרה נתון ניתן לוותר על דרישת הכתב" (שם, בעמ' 440).

בפרשת זוננשטיין [2] הושם מרכז הכובד על אשמת הצד המתנער. בפרשה שלפנינו מרכז הכובד מונח בהסתמכות הקונה. אכן, כאשר החוזה בוצע בחלקו, תוך הסתמכות אחד הצדדים עליו, יהא זה גם בניגוד לעקרון תום הלב אם הצד השני, אשר קיבל את התמורה הנגדית (כולה או חלקה), יוכל להשתחרר מחובתו. זו הייתה הנמקתו של בית המשפט המחוזי, ולהנמקה זו אני מסכים.

הנה כי כן, כחברי, השופט זמיר, אף אנוכי מסתמך על הביצוע החלקי וההסתמכות הנגזרת ממנו כטעם ראוי לאכיפת החוזה. ניתוחו של חברי באשר לפרטי הביצוע החלקי וההסתמכות עליו מקובלת עליי. השוני בינינו הוא אפוא זה, שחברי רואה בביצוע החלקי משום מילוי פנימי של דרישת הכתב, ואילו אני רואה בביצוע החלקי דוקטרינה שהיא חיצונית לכתב, המתגברת על דרישת הכתב והסומכת עצמה על עקרון תום הלב.

מטעמים אלה אף אני סבור שדין הערעור להידחות.

השופט א' גולדברג: שני חבריי, הנשיא ברק והשופט זמיר, מגיעים לתוצאה אחת כי דין הערעור להידחות. ניתן להבין כי נקודת המוצא של שניהם היא, כי בנסיבותיו של מקרה זה יש להעדיף את ערך ההגינות על דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין. המחלוקת שביניהם נוגעת, למעשה, אך ורק למקור הנורמאטיבי שעליו ניתן לבסס העדפה זו.

אף אני סבור כי ראוי הוא שבתחרות בין עקרון ההגינות ובין דרישת הכתב תהא במקרה זה ידה של האחרונה על התחתונה. מאזן השיקולים אינו מותיר מקום לספק כי יש לקבל את תביעת המשיבים לאכיפת החוזה, ורגש הצדק מתקומם כנגד תוצאה הפוכה. 

גישתו של השופט זמיר היא, כי -

"הבניין בשטח עשוי למלא ביעילות את התפקיד של כתב על נייר. הבניין הוא, כביכול, המסמך".

גישה זו מעמעמת את העימות החזיתי שבין עקרון ההגינות לבין דרישת הכתב. גישה זו מיישבת, לכאורה, בין השניים, בלי לרוקן את דרישת הכתב מכל תוכן.

מאידך גיסא, גישתו של הנשיא ברק מעלה חשש, שהובע על-ידי השופט בייסקי בעניין זוננשטיין [2], בעמ' 296, כי סופה של פריצת דרך זו שתביא, הלכה למעשה, לביטול דרישת הכתב.

ועל-אף זאת סבורני, כי בהרחבת ה"כתב" מעבר לכתב יש משום פתרון פורמאלי ולא מהותי, ואת המקור הנורמאטיבי ליישוב המתח שבין דרישת הכתב ובין שיקול הדעת של בית המשפט, יש למצוא בעקרון תום הלב; ובלבד שיישום עיקרון זה לא יפרוץ מעבר למותחם, ויוגבל למקרים שבהם הייתה הסתמכות משמעותית על החוזה, "שהתעלמות ממנה תוביל לתוצאה קשה ובלתי צודקת הנוגדת כללים בסיסיים של הגינות" (פרופ' כהן, במאמרה הנ"ל, בעמ' 444).

כזה הוא המקרה שלפנינו.

לפיכך הוחלט לדחות את הערעור ולחייב את המערער לשלם למשיבים את הוצאות המשפט בסך 000, 25ש"ח.