פיצויים בגין ניהול משא ומתן בחוסר תום לב

קראו את פסק הדין הבא בנושא פיצויים בגין ניהול משא ומתן בחוסר תום לב

פסק-דין

הנשיא א' ברק

חברה מזמינה הצעות לביצוע עבודה במסגרת מכרז.

היא מנהלת משא ומתן עם המציעים. היא מסכמת את כל התנאים עם אחד המציעים.

כל שנותר הוא הצורך באישורה של מועצת המנהלים של החברה. 

מועצת המנהלים מחליטה שלא לאשר העיסקה. היא כורתת חוזה עם מציע שלא נטל חלק במכרז. 

בהתנהגותה זו הפרה החברה את חובתה לנהוג בתום-לב. 

הכול מסכימים כי המציע שכלפיו נהגה החברה שלא בתום-לב זכאי לפיצוי על הנזק שנגרם לו בניהול המשא והמתן ("פיצויי הסתמכות"). גדר הספקות הינו אם הוא זכאי לפיצויים בגין הרווח שנמנע ממנו מאי-קיומו של החוזה עמו ("פיצויי קיום").

העובדות וההליכים

1. המשיבה היא חברה שעסקה בהקמת שכונת מגורים ברעננה. המערערת היא חברה העוסקת בביצוע עבודות פיתוח ותשתית בכל רחבי הארץ. המשיבה פנתה (במארס 1992) אל עשר חברות קבלניות ובהן המערערת בהזמנה לקבלת הצעות לביצוע עבודות תשתית בפרויקט ברעננה. נמסרו לחברות הקבלניות מסמכים שונים, ובהם מכתב הקובע את המועד להגשת ההצעות, המקום שבו תוגשנה ההצעות, הערבות שיש לצרף להצעות וכן משך העבודה. כן צורפה חוברת הכוללת מפרט, כתבי כמויות ורשימת תכניות ותנאים מיוחדים. בנוסף צורף נוסח מפורט של חוזה שאמור להיכרת בין הצדדים להסכם. בהמשך, אף התקיים סיור קבלנים באתר העבודה.

2. המערערת הגישה הצעה על סך 7,149,000 ש"ח. המשיבה ניהלה כדין משא ומתן עם המערערת וכן עם מציעות אחרות. במהלך משא ומתן זה עמדה המשיבה על כך כי העבודות תבוצענה "במחיר מטרה" של 6,526,000 ש"ח. בהקשר זה נפגשו נציגיה של המשיבה (חשב המשיבה וכן מנהלי הפרויקט) עם נציג המערערת. בפגישה ראשונה בין הצדדים בנדון לא היה נציג המערערת מוכן להעמיד את הצעתו על "מחיר

המטרה" של המשיבה, אולם בפגישה נוספת הודיע נציג המערערת כי היא מוכנה לביצוע העבודה ב"מחיר המטרה". בו ביום נתכנסה מועצת המנהלים של המשיבה. דווח לה על הצעתה של המערערת. כן דווח לה על אודות הצעות של חברות אחרות שלא השתתפו במכרז, ושהיו זולות יותר מהצעתה של המערערת. מועצת המנהלים סירבה לחתום על החוזה עם המערערת. תחת זאת נכרת ההסכם לביצוע העבודות עם אחת המציעות שלא הגישה הצעה מלכתחילה.

3. המערערת הגישה לבית-המשפט המחוזי תובענה כנגד המשיבה. טענתה הייתה כי בין הצדדים נכרת חוזה מחייב שהופר, או לחלופין, כי התנהגותה של המשיבה עלתה כדי חוסר תום-לב במשא ומתן וכי המשיבה הפרה את ה"חוזה הנספח" שהיה בין הצדדים שעניינו הנורמות הנהוגות במכרזים פרטיים. בית-המשפט המחוזי דחה את התובענה. הוא קבע כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים, בעיקר נוכח ידיעתם כי כריתת החוזה עצמה כפופה להחלטתה של מועצת המנהלים. כן נקבע, כי לא הופרה חובת תום-הלב במשא ומתן, שכן המשיבה היא חברה פרטית ואין עליה חובת שוויון כלפי המציעים השונים. לא הייתה עליה כל מגבלה פורמאלית בפנייה לחברות נוספות (שלא השתתפו במכרז) וכריתת חוזה עם אחת מהן.

4. על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי הוגש על-ידי המערערת ערעור לבית-משפט זה (ע"א 4850/96 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ [1]). הערעור נתקבל (ביום 23.12.1998) בדעת רוב (השופטים שטרסברג-כהן וי' גולדברג). נקבע, כי לא נכרת חוזה מחייב בין הצדדים. עם זאת התנהגותה של המשיבה בנסיבות המקרה עולה כדי חוסר תום-לב במשא ומתן. נקבע, כי צורת ההתקשרות שנבחרה על-ידי המשיבה הייתה "מכרז פרטי סגור". בהחלטת המשיבה שלא להשלים את החוזה עם המערערת ותחת זה לכרות חוזה עם מציע שלא השתתף במכרז, נמצאו חוסר שוויון והפרה של הליכי המכרז התקינים וההוגנים. השופט גולדברג פירט בהקשר זה את העובדה שהמציעה שעמה נכרת החוזה לבסוף לא עמדה אף באחד מתנאי החובה של המכרז; לא הגישה את הצעתה עד לתאריך שנקבע ולא השתתפה בסיור הקבלנים. ניתן לה יתרון ממשי שעה שהגישה הצעתה לאחר שמוצה המרב מן המציעים במכרז שהתחרו זה כנגד זה. השופט גולדברג הוסיף, כי:

"בהתנהגות חסרת תום-לב זו הוכיחה המשיבה כי לגביה היה הליך המכרז הליך סרק, וכשהדבר השתלם לה מבחינה כלכלית, לא נרתעה מהתקשרות עם גורם חיצוני למכרז. בכך חרגה המשיבה מנורמת ההגינות שהתחייבה כלפי המשתתפים במכרז ובגין כך ראויה היא להתחייב בפיצוי המערערת שעמה הגיעה לסיכומים סופיים" (שם, בעמ' 575).

המשנה לנשיא השופט ש' לוין ציין (בדעת המיעוט) כי למעשה נוצרה התקשרות חוזית מחייבת בין הצדדים, ולפיה הזוכה יהיה מי שהציע הצעות כדין במסגרת "המכרז הפרטי הסגור". כך עלה מן המסמכים השונים שנדרשה המערערת להגיש, מעדויות הצדדים וכן מן הדרך שנבחרה להתקשרות (מכרז). כן ציין השופט ש' לוין כי המשיבה ניהלה את המשא והמתן עם המערערת שלא בתום-לב. על רקע זה הוחלט לקבל את הערעור. התיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שיקבע את "הסעדים המתאימים בגין חוסר תום-לב במשא ומתן לקראת חוזה" בנסיבות המקרה. יצוין עוד, כי עתירה לדיון נוסף בפסק-הדין נדחתה (דנ"א 140/99 קל בניין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ [2]).

5. בפני בית-המשפט המחוזי (בגלגול השני) ביקשה המערערת כי תפוצה בגין הנזק שנגרם לה בכך שנמנע ממנה הרווח הצפוי, לו היה החוזה נכרת עמה ("פיצויי קיום"). בהקשר זה הגישה המערערת לבית-המשפט חוות-דעת של רואה-חשבון באשר לרווח הצפוי, וזאת לאור ממוצע הרווח בעבודות שביצעה המערערת בעבר. המשיבה טענה בפני בית-המשפט המחוזי כי הדין אינו מאפשר סעד של פיצויי קיום, וכי תרופתה של המערערת אך בפיצוי על הוצאות ניהול המשא והמתן (פיצויי הסתמכות).

6. בית-המשפט המחוזי (השופט י' זפט) קיבל את עמדת המשיבה. הוא ציין כי המקור לסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הוא בהוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – החוק). הוראה זו מאפשרת פיצויי הסתמכות בלבד (שאותם העמיד על 11,975 ש"ח). בית-המשפט הוסיף כי אם ייפסק (בערעור) כי יש לשלם פיצויי קיום, הרי שאלה לא הוכחו על-ידי המערערת. נקבע כי כדי להוכיח פיצוי זה יש להציג חוות-דעת של כלכלן או מהנדס מומחה, המבוססת על ניתוח עלויות צפויות בהשוואה לסכום שנקבע במשא ובמתן. כזאת לא נעשה, ועל-כן הנזק לא הוכח.

7. מכאן הערעור שלפנינו. המערערת טוענת כי אין להגביל את הפיצוי על-פי סעיף 12(ב) לחוק לפיצויי הסתמכות בלבד. גם אין כל מניעה להעניק פיצוי קיום על-פי הוראת סעיף 12(א) לחוק. לגישתה, במקרים מיוחדים שבהם כמעט והבשיל החוזה, הפיצוי בגין הפרת חובת תום-הלב צריך להיות פיצוי שיעמיד את הצד הנפגע במצב שבו היה אלמלא הופרה חובת תום-הלב. בוודאי כך במסגרת הליכי מכרז, אשר תנאיו מהווים "חוזה נספח", ואשר הפרתו מאפשרת פיצויי קיום. לטענת המערערת, במקרה שלפנינו הבשיל המשא והמתן לקראת חוזה. סוכמו כל התנאים. כל שנדרש הוא אישור פורמאלי (של מועצת המנהלים). לעניין גובה הנזק טענה בפנינו המערערת כי היא הניחה תשתית מספקת להוכחת הרווח שנמנע ממנה.

8. המשיבה ביקשה כי נדחה הערעור. הפיצוי היחיד שלו זכאית המערערת הוא פיצוי ההסתמכות. המקרה שלפנינו אינו נופל לגדר המקרים החריגים שבהם ניתן לפסוק פיצויי קיום. סירובה של המשיבה לכרות החוזה היא לגיטימית, שכן נדרש אישור מועצת המנהלים. נטען עוד כי בין הצדדים לא נכרת "חוזה נספח". כן נטען כי לא הובאו די ראיות להוכחת הנזק המבסס את פיצויי הקיום.

המסגרת הנורמטיבית

9. הוראת המפתח מצויה בסעיף 12 לחוק, אשר זו לשונו: ו

"תום לב  במשא  ומתן

12.

(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים".

הוראה זו – ועמה אחותה הבכירה בדבר קיום בתום-לב של חיוב הנובע מחוזה (ראו סעיף 39 לחוק והרחבת החובה בסעיף 61(ב) לחוק) – מהווה הוראת יסוד במשפט הישראלי, בכלל, ובמשפט הפרטי, בפרט. היא משקפת דוקטרינה "מלכותית" (ראו בג"ץ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [3], בעמ' 708). היא מהווה את ה"נשמה" של מערכת המשפט (ע"א 391/80 לסרסון נ' שכון עובדים בע"מ [4], בעמ' 264). היא מציבה בפני הפרט את החובה לנהוג ביושר ובהגינות (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע נ' בית הדין הארצי לעבודה [5], בעמ' 834). היא אינה מעמידה דרישת "חסידות" גבוהה; היא אינה דורשת כי הצדדים יהיו מלאכים זה לזה. היא באה למנוע מצב שבו אדם לאדם זאב. היא מבקשת להנהיג מסגרת נורמטיבית שבה אדם לאדם – אדם (ראו א' ברק שיקול דעת שיפוטי [28], בעמ' 473). עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"לא נשאף לכך, כי היחסים בין המשתתפים במכרז יהיו כיחסי מלאכים זה לזה. רמת ההתנהגות של Homo Homini Deus אינה בת השגה. אך נשלול, כי ביחסים שבין המשתתפים במכרז תשרור הגישה של אדם לאדם – זאב Homo Homini Lupus. נשאף לכך, כי ביחסים שבין בני האדם המשתתפים במכרז ישרור העיקרון, כי אדם לאדם – אדם..." (ע"א 207/79 רביב משה

ושות' בע"מ נ' בית יולס בע"מ [6], בעמ' 558; ראו גם רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ [7], בעמ' 414).

משמעות הדבר הינה כי המנהלים משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה והצדדים ליחס החוזי לאחר שהחוזה נכרת יפעלו באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיות הסבירות של הצד האחר. תום-הלב אינו מבוסס על הדרישה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרסים של זולתו על חשבון הבטחת האינטרס העצמי. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד דואג לאינטרס שלו עצמו, אך הוא עושה כן באופן הוגן תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים. "על-פי עקרון תום הלב במשא ומתן טרום-חוזי 'מחויב כל צד למשא ומתן לפעול תוך נאמנות כלפי הצד האחר למשא ולמתן, ותוך נאמנות לרוח העסקה ולמטרתה'..." (השופט אור בע"א 144/87 מדינת ישראל נ' אינג' פבר, חברה לבנין [8], בעמ' 776 תוך ציטוט מ-ג' שלו דיני חוזים [29], בעמ' 48). "על כל הצדדים לחוזה מוטלת החובה לשתף פעולה זה עם זה ולפעול תוך התחשבות באינטרס המשותף להם בחוזה. על בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך נאמנות ומסירות למטרה, שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת הסבירה" (בג"ץ 59/80 הנ"ל [5], בעמ' 834). לפנינו אפוא מבחן אובייקטיבי הקובע רמת התנהגות ראויה בחברה הישראלית (ראו רע"א 6339/97 רוקר נ' סלומון [9]).

10.   מהי התרופה שהצד הנפגע זכאי לה מקום שמופרת חובת תום-הלב? מקובל על הכול, כי חובת תום-הלב אינה מטילה חובה מוסרית בלבד. זוהי חובה משפטית, אשר "סנקציה" בצדה. מהי אותה "סנקציה"? ההוראה המרכזית בדבר תום-הלב – סעיף 39 לחוק – שותקת בעניין זה. שתיקה זו אין לפרשה בהיעדר תרופה. הכלל הינו כי מקום שם הזכות – שם הסעד:ubi ius ibi remedium (ראו בג"ץ 1921/94 סוקר נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים [10], בעמ' 261). שתיקתו של החוק מוסברת בכך שתוצאות הפרתה של חובת תום-הלב הן רב-גוניות ומשתנות מעניין לעניין. אין לכולאן במסגרת נוקשה (בג"ץ 59/80 הנ"ל [5], בעמ' 838).

11.   ומהי התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב? אילו שתק החוק בעניין זה, היינו אומרים – כפי שאמרנו לעניין החובה לקיים חיוב הנובע מחוזה בתום-לב – כי התרופה תיקבע על-פי מהותה של ההפרה. אך סעיף 12 לחוק אינו שותק בעניין זה. סעיף 12(ב) לחוק קובע כי הצד המפר – הצד שמנהל משא ומתן שלא בתום-לב – "...חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה...". מה פירושה של הוראה זו? האם ניתן לפסוק בגדרה אך פיצויים "שליליים" ("פיצויי הסתמכות") או גם פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום")? האם היא שוללת סעדים נוספים (שאינם פיצויים – כגון אכיפה) מחוצה לה? אלה הן השאלות המונחות ביסוד ערעור זה. לבחינתן נעבור עתה.

"פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה"

12.         סעיף 12(ב) לחוק קובע כי צד שנהג שלא בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב לשלם לצד האחר (הנפגע) פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא והמתן או עקב כריתת החוזה. הוראה זו התפרשה בפסיקה כמעניקה "פיצויים שליליים" ("פיצויי הסתמכות") בלבד. עמד על כך השופט ש' לוין, בציינו:"בגדר סעיף 12 לחוק החוזים הנ"ל אין הנפגע יכול לתבוע את נזקיו, שהיו עשויים להיגרם לו אילו הושלמה העיסקה, אלא רק החזרת המצב לקדמתו ערב כניסתו למשא-ומתן..." (ע"א 800/75 קוט נ' ארגון הדיירים במרכז המסחרי, רמת-יוסף, בת-ים [11], בעמ' 819).

על-פי גישה זו, מטרת הפיצויים הנפסקים על-פי סעיף 12(ב) לחוק היא להעמיד את הנפגע באותו מצב שבו היה נתון לולא נכנס כלל למשא ולמתן (ראו: ע"א 230/80 פנידר, חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו [12], בעמ' 727; ע"א 82/85 כהן נ' כורי [13],
בעמ' 781; ע"א 4839/92 גנז נ' כץ [14], בעמ' 759; ראו: גם ג' פרוקצ'יה "הפרת החובה לנהוג בתום-לב" [32]). בהתייחסה לפיצויים הנפסקים על-פי סעיף 12(ב) לחוק כותבת פרופ' שלו:

"פיצויים אלה הם פיצויי הסתמכות:פיצויים שליליים, שמטרתם החזרת המצב לקדמותו, כלומר:העמדת הצד הנפגע, באמצעות כסף, במצב שבו היה נתון אלמלא נכנס למשא-ומתן או אלמלא הופרה כלפיו החובה לנהוג בתום-לב במהלך המשא ומתן" (שלו בספרה הנ"ל (מהדורה 2) [29], בעמ' 75).

גישה זו הגיונה בצדה. פשיטא, שאם לא נכרת חוזה, ואין יודעים מה תוכנו של החוזה שהיה נכרת אילו הסתיים המשא והמתן, אין מקום לפצות על נזק שבהפרתו של חוזה ערטילאי זה. אין כל אפשרות – במסגרת השבת המצב לקדמותו – להעמיד את הצדדים באותו מצב שבו היו נתונים אילו היה החוזה נכרת ומבוצע כדין. כל שניתן לעשות הוא להעמיד אותם באותו מצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן. ודוק,לא תמיד הפיצוי ה"שלילי" נמוך מה"חיובי" (ראו: ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה [15], בעמ' 76 וכן ד' פלפל "סעדים עקב העדר תום לב    במשא ומתן" [33], בעמ' 324), אך הוא בוודאי שונה ממנו. והשאלה הינה אם ניתן לקבל "פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב. כפי שראינו, בדרך-כלל התשובה היא בשלילה. אך השאלה הינה אם כך הדין בכל המקרים. מדוע לא יעמיד המשפט את הצדדים במצב שבו היו נתונים אילו נכרת החוזה, מקום שהמשא והמתן ביניהם הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תנאי ההסכם ידועים, והוא היה

נכרת לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב שמנעה "ברגע האחרון" את כריתת ההסכם? היש דבר בלשונו או בתכליתו של סעיף 12(ב) לחוק המונע פיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום") במקרה מיוחד זה? לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

13.   נפתח בלשונו של סעיף 12(ב) לחוק. חובתו של הפוגע היא לשלם לנפגע פיצויים "בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן". אין דבר בלשון זו המחייב את המסקנה כי "הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן" הוא אך הנזק בגין הכניסה למשא ולמתן וניהולו (ראו ס' דויטש "סעיף 12 לחוק החוזים:האוּמנם תרופה לכל מכאוב?" [34], בעמ' 47). באותה מידה ניתן לומר, כי הוראה זו קובעת – מקום שהמשא והמתן הסתיים, אך החוזה לא נכרת בשלב אחרון זה בשל חוסר תום-לבו של הצד למשא ומתן – כי הנזק שנגרם עקב המשא והמתן (שלא בתום-לב) הינו אי-כריתת החוזה וממילא אובדן הרווח שבו. גם אין דבר במושג ה"פיצויים" המחייב צמצום תרופה זו, בגדרי סעיף 12(ב), לפיצויים "שליליים" בלבד. נהפוך הוא,סעיף 12(ב) לחוק קובע כי "הוראת סעיפים 10, 13 ו-14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בשינויים המחוייבים". תחולתם של אלה – העוסקים כמובן גם ב"פיצויים חיוביים" ("פיצויי קיום") – לא הוגבלה אך למקרה שהחוזה כבר נכרת. על-פי לשונו של סעיף 12 לחוק, הם חלים "בשינויים המחוייבים" גם במקום שהחוזה לא נכרת. אכן, הוראות אלה מתנות הפיצוי בנזק אשר הנפגע "...ראה אותו או שהיה עליו לראותו מראש..." (סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970). נזק כזה יכול להיות – במקום שהמשא והמתן הגיע לשלביו האחרונים, וללא חוסר תום-הלב בסיומו היה החוזה נכרת – הנזק באי-ביצוע ההסכם, ואין דבר המחייב כי נזק זה יהא אך בעצם ניהול המשא והמתן. היש דבר במהותה של המאטריה שבה עסקינן – השלב הטרום-חוזי – המחייב הגבלתו של סעד הפיצויים ל"פיצויים שליליים" בלבד?

14.   המאטריה שבה עסקינן היא זו של מצב "טרום חוזי". החוזה טרם נכרת. מתנהל בגינו משא ומתן. הצדדים חופשיים לעצב את תוכנו. הם חופשיים לרוב לפרוש ממנו. האוטונומיה של הרצון הפרטי מעניקה לכל צד חופש פעולה. אם חופש פעולה זה מנוצל לרעה – והמשא והמתן מתנהל שלא בתום-לב – מטילים על הפוגע פיצוי המשקף את נזקו של הנפגע מעצם ניהולו של המשא והמתן. פיצוי אחר אינו אפשרי, שכן אין לדעת את תוכנו של ההסכם שהצדדים היו כורתים אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. כך בוודאי באותם מקרים שבהם ניהול המשא והמתן בתום-לב היה מגלה מידע שהיה מביא להפסקת המשא והמתן. אך גם במקום שניהול המשא והמתן בתום-לב היה מביא להמשך המשא והמתן, אין לדעת, לרוב, אם משא ומתן זה היה מסתיים בהסכם וגם אין לדעת מה היה החוזה שהיו הצדדים כורתים. במצב דברים זה – ועל רקע התפיסה הבסיסית שבית-המשפט אינו כורת לצדדים חוזה שהם עצמם לא כרתו – אין מקום לספקולציות באשר

לתוכנו של החוזה שהיה נכרת אם היה נכרת. מכאן שלילתם של פיצויי הקיום והסתפקות בפיצויי ההסתמכות. אכן, במצב דברים זה האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים שליליים" בלבד. פיצויים אלה הם המגשימים את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". על-פיו מעמידים את הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא נכנסו למשא ולמתן.

15.   כך הוא המצב ברוב המקרים, אך לא בכולם. מצויים מצבים שבהם המשא והמתן בין הצדדים הגיע לשלב כה מתקדם, עד כי תוכנו של ההסכם שאותו מבקשים הצדדים לכרות הוא ידוע. תנאיו גובשו, עם זאת אך בשל חוסר תום-הלב נמנע השכלול הסופי של המשא והמתן לכדי חוזה. במצב דברים זה החזרת המצב לקדמותו – כלומר, העמדת הצדדים במצב שבו ההתנהגות בחוסר תום-לב לא התרחשה – תביא אותם לידי ראיית המצב כאילו שוכלל החוזה (ראו פלפל, במאמרה הנ"ל [33], בעמ' 315). חופש החוזים לא ייפגע – ועל-כל-פנים, לא ייפגע קשות – אם לתוכן ההסדר שעיצבו הצדדים בפועל ובתום-לב יינתן תוקף. במצב דברים זה אין בית-המשפט כורת חוזה עבור הצדדים. כל שבית-המשפט עושה הוא בהסרת המחסום שאחד הצדדים הטיל שלא בתום-לב על שכלול החוזה (ראו י' וינבוים בדרך מקובלת ובתום לב [30], בעמ' 112). האיזון הראוי בין החופש לעצב את תוכנו של החוזה מזה לבין החובה לנהל משא ומתן בתום-לב מזה נמצא בהטלת חובה ל"פיצויים חיוביים" על הצד הפוגע. פיצויים אלה הם המגשימים במצב העובדתי הנתון את עקרון היסוד של "השבת המצב לקדמותו". אכן, כאשר המשא והמתן התקדם, על מישור הזמן, לשלב סופי, באופן שלולא חוסר תום-הלב בהתנהגות היה החוזה נכרת, "החזרת המצב לקדמותו" משמעותה העמדת הצדדים במצב שבו היו נתונים לולא חוסר תום-הלב (ראו: ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [16]; בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [17], בעמ' 761).

16.         רעיון זה עצמו ניתן לבטא באופן הזה:מצויים מצבים שבהם הסעד בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן בתום-לב הינו באכיפת החוזה שעמדו הצדדים לכרות אילו נוהל המשא והמתן בתום-לב. עמדה על כך השופטת בן-פורת באחת הפרשות, בציינה:"...מכוח ה'אשם בהתקשרות' יש שרואים פעולות, שאותו אשם מונע את ביצוען... כאילו בוצעו..." (ע"א 829/80 שכון עובדים בע"מ נ' זפניק [18], בעמ' 583; ראו גם: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ קבלני בנין [19], בעמ' 288; ע"א 651/82 מדינת ישראל נ' החברה האילתית לשירותים באניות בע"מ [20], בעמ' 795).

נמצא, כי בנסיבות מיוחדות קיימת האפשרות של "...הפיכת משא ומתן לחוזה כפוי..." (נ' כהן "דפוסי החוזים ותום לב במשא    ומתן:בין הכלל הפורמלי לעקרונות הצדק" [35],

בעמ' 37, וכן A.M. Rabello “The Culpa in Contrahendo Theory and the Israeli Contracts Law (General Part) 5733-1973 Precontractual Liability in Israeli Law” [36]). במצבים אלה לא יוכל הצד המנהל משא ומתן שלא בתום-לב להתכחש להבטחות שנעשו ושהגיעו – לולא אותה התנהגות שלא בתום-לב – לידי הסכם (ראו ד' פרידמן,
נ' כהן חוזים (כרך א) [31], בעמ' 640). מכאן קצרה הדרך להכרה בפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"). אכן, אם אנחנו יוצאים מתוך ההנחה כי החוזה נכרת, וכי הוא הופר, כי אז אנו יוצאים מגדריו של סעיף 12 לחוק תוך שהפיצוי נקבע במישרין על-ידי הוראות סעיף 10 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) (ראו ע"א 700/89 הנ"ל [16], בעמ' 685).

17.   גישתנו, שלפיה במקרים מיוחדים – שבהם המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם שבו תנאי החוזה גובשו, ולולא חוסר תום-הלב היה החוזה נכרת – זכאי הצד הנפגע לפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"), מקובלת גם במשפט המשווה (ראו:H. Kצtz,
A. Flessner European Contract Law [37], at p. 37 (להלן – קוטז ופלסנר);
  Principles of European Contract Law – Part 1: Performance, Non-Performance and Remedies [38], at p. 193).

18.   הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ולמתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי – לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה – לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים.

מן הכלל אל הפרט

19.   במקרה שלפנינו עמדה המערערת בכל תנאי המכרז. על-פי דיני המכרז (ועל-פי המסמכים שהוגשו לבית-המשפט), התחייבה המשיבה להתקשר עם הזוכה. המשא והמתן שנוהל כדין עם המערערת התמקד במחיר. שאר הפרטים לא היו שנויים במחלוקת. גם בעניין המחיר הגיעו הצדדים להסכמה. כל שנדרש הוא אישור מועצת המנהלים. אישור זה לא ניתן תוך הפרת החובה לנהל את המשא והמתן בתום-לב. לולא

נמנע האישור, היה נכרת חוזה עם המערערת. אכן, המערערת עמדה בכל התנאים הנדרשים, והמשיבה הגיעה עמה "לסיכומים סופיים" (ע"א 4850/96 הנ"ל [1], בעמ' 575). וכך תיאר זאת מר ליבר, שייצג את המערערת במשא ובמתן:

"לאור הסכמה זו, לחצנו – נציגי שני הצדדים ידיים, מר אפריאט [נציג המשיבה – א' ב'] אמר לי 'הפרויקט שלך' ומסר כי יודיע למועצת המנהלים של הנתבעת 1 [המשיבה – א' ב'] על סיכומו המוצלח של המו"מ עם התובעת [המערערת – א' ב'], וכי הניירת הדרושה לחתימת הסכם פורמאלי תוכן בהקדם. כמו כן נדונו בשלב זה פרטים ראשוניים לגבי תיאום תחילת ההכנות לביצוע העבודות בפועל על ידי התובעת [המערערת – א' ב'], כגון מיקומם באתר העבודה של משרדי התובעת ומחסניה".

בנסיבות אלה נחה דעתי כי התקיימו הנסיבות המיוחדות המזכות את המשיבה ל"פיצויי קיום".

20.   מקרה דומה לשלנו נפסק בפרשה ההולנדית Plas v. Valburg (1983) [27] (המובאת על-ידי קוטז ופלסנר בספרם הנ"ל [37], בעמ' 37). בפרשה זו התברר כי הצעתו של התובע הייתה הזולה ביותר מבין משתתפי המכרז שהוציאה עירית וולבורג. כל שחסר היה הסכמה של מועצת העיר, שנראתה כעניין פורמאלי. אחד מחברי המועצה מצא קבלן שהיה מוכן להציע מחיר נמוך יותר. המועצה כרתה הסכם עמו. נפסק כי התנהגות המועצה הייתה בניגוד לעקרון תום-הלב. המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם, וכריתת החוזה הייתה אימננטית. בנסיבות אלה זכאי הנפגע לתבוע את פיצויי הקיום שלו. הוא הדין בפרשה שלפנינו.

הוכחת הנזק

21.   בפני הערכאה הראשונה הובאה חוות-דעתו של רואה-החשבון של המערערת. הלה חישב את שיעור הרווח שלו הייתה צפויה המערערת לו הייתה כורתת את ההסכם עם המשיבה ומבצעת את העבודות. בית-המשפט המחוזי סבר כי אין די בראיה זו. לדעתו, חוות-הדעת הייתה אמורה להיכתב על-ידי כלכלן או מהנדס מומחה בתחום עבודות התשתית. כן נקבע כי הבסיס לחישוב היה צריך להיות העלויות הצפויות מול המחיר שסוכם, ולא – כפי שקבע רואה-החשבון – ממוצע הרווחים בגין עבודות מסוג זה. לדעתי, טעה בעניין זה בית-המשפט. אכן, משעה שלא בוצעה העבודה (ולא נכרת החוזה) לא ניתן לקבוע בבירור את שיעור הרווח שנמנע ממנה. על-כן מדובר בשיעור הרווח המשוער או הצפוי (השוו: ע"א 1229/97 איי.אמ.איי – שיווק והשקעות

בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ [21]; ע"א 355/80 נתן אניסימוב בע"מ נ' מלון טירת בת שבע בע"מ [22], בעמ' 809-808).

22.   מהו שיעור זה בנסיבות העניין? על-פי חוות-דעתו של רואה-החשבון של המערערת, היה ממוצע הרווח של המערערת בשנים אלה 15.47% מהסכומים שקיבלה במסגרת ביצוע עבודות מסוג זה. אשר-על-כן נוכח העובדה כי המחיר שעליו הוסכם היה 6,526,000 ש"ח, היה צפוי לה רווח של 1,009,572 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה, בחודש מאי 1992). לחלופין, טענה המערערת, כי מן התדריך של נציבות מס הכנסה לעניין עבודות עפר שאותן הייתה המערערת אמורה לבצע, הרווח בענף נע בין 7% ל-13% מהסכום שעליו הוסכם, קרי בין 456,820 ש"ח ל-848,380 ש"ח. לעומת זאת המשיבה סברה כי אין לקבל נתונים אלה. לשיטתה, יש לגזור את רווחיה הצפויים של המערערת מן הסכום ששולם בפועל לקבלן שביצע את העבודה, שהוא נמוך מהמחיר המוסכם עם המערערת. אשר-על-כן תמורת החוזה שלא נכרת עם המערערת צריכה להיות משוערת כ-4,941,837 ש"ח (ולא 6,526,000 ש"ח). עוד טענה, כי שיעור הרווח הממוצע שלו טענה המערערת של 15.47% הינו רווח גולמי בלבד, ואינו כולל חלק מהוצאותיה של המערערת. המשיבה הוסיפה, כי לשיטתה יש לחשב את שיעור הרווח על יסוד האמור בתשקיפה של המערערת ולהעמידו על 3% מסכום התמורה בפועל של החוזה, ובסך הכול, 164,000 ש"ח.

23.   עיינו בטענות השונות. אכן, על-פי החומר שבפנינו לא ניתן להגיע למסקנה חד-משמעית באשר לשיעור הרווח שלו הייתה זוכה המערערת לו היה החוזה נכרת עם המשיבה – וספק אם ניתן כלל להגיע למסקנה חד-משמעית בעניין נושא זה, שהוא צופן פני עתיד. בה בעת, על דרך האומדן, ובהתחשב בחומר שבפנינו ובכל הנסיבות של העניין, שוכנענו כי יש לפסוק למערערת פיצוי של 400,000 ש"ח (נכון ליום הגשת התביעה, בחודש מאי 1992).

התוצאה היא כי אנו מקבלים את הערעור. המשיבה מחויבת בפיצויי המערערת בסך של 400,000 ש"ח. סכום זה יישא הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום. כן תישא המשיבה בהוצאות המערערת בשתי הערכאות, בסכום כולל של 50,000 ש"ח.

השופט ת' אור

     אני מסכים.

השופט י' אנגלרד

1. מסכים אני עם חברי הנשיא ברק כי הנוהֵג שלא בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה עשוי להתחייב בפיצויי קיום במסגרת חבותו לפצות את הצד האחר על הנזק שנגרם לצד זה בשל אי-השלמת ההתקשרות. עם זאת אין להכחיש כי בקביעת הלכה זו יש משום חידוש חשוב על רקע הוראת סעיף 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי). חברי הנשיא היטיב לתאר רקע זה וכן את הנימוקים הענייניים להתפתחות הרצויה בסוגיה זו המתבטאת במסקנתו.

2. שאלתי את עצמי אם בפתרון השאלה המשפטית העומדת להכרעה יש משום השלמת חסר (לאקונה) במובן חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, המפנה אל עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. אפשר כי ההכרה בפיצויי קיום טמונה כבר בהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), אך אפשר גם שהוראה זו מעניקה פיצויי הסתמכות בלבד, אם כי בלי להוות הסדר שלילי שהיה שולל פיצויי קיום. בנסיבות אלה – ובהנחה שאין להרחיב בדרך של היקש את חובת הפיצויים מפיצויי הסתמכות לפיצויי קיום – מחובתנו למצוא את הפתרון במורשת ישראל. יהא המצב המשפטי אשר יהא מבחינתו של חוק יסודות המשפט, אין כמובן כל מניעה – ואף מן הראוי – כי נקבל השראה מן העקרונות של המסורת המשפטית היהודית העשירה, ככל שהיא נוגעת לסוגיה שלפנינו. ראה את הקריאה ברוח זו אצל א' ורהפטיג ההתחייבות – תוקפה, אופיה וסוגיה [א], בעמ' 451-450. 

3. והנה, החובה לנהל משא ומתן באמונה היא עד כדי כך חשובה במסורת היהודית, שקיומה משמש אחת השאלות הראשונות שאדם נשאל בעולם האמת: אמר רבא: בשעה שמכניסים אדם לדין אומרים לו נשאת ונתת באמונה? (שבת, לא, א [ב]; ראה: תוספות, סנהדרין, ז, א, ד"ה אלא על דברי תורה [ג]; תוספות, קידושין, מ, ב, ד"ה אין תחילת דינו [ד], וכן מהרש"א, שם, על אתר [ה]; ולהלכה: טור, או"ח, קנו [ו]). ועוד נאמר (מכילתא דרבי ישמעאל, בשלח, מסכתא דויסע, פרשה א (מהדורת הורוביץ-רבין) [ז], בעמ' 158): "'והישר בעיניו תעשה', זה משא ומתן, מלמד שכל מי שנושא ונותן באמונה ורוח הבריות נוחה הימנו מעלין עליו כאלו קיים את כל התורה כולה"; ע"א 148/77 רוט נ' ישופה (בניה) בע"מ [23], בעמ' 634, השופט אלון. בדין שמים מדובר כאן, והשאלה הגדולה היא אם יש לחובת התנהגות זו תוקף משפטי בעולם הזה, להבדיל מתוקף מוסרי גרידא. כלומר, האם בצד חובה זו קיים – במקרה של הפרה – איום של סנקציה בצורה של כפייה פיזית על-ידי בית-דין, או שמא מסתפקים באיום בסנקציה פחותה מזו. 

4. יצוין, כי במערכת נורמטיבית דתית, כדוגמת ההלכה היהודית, ההבדל בין חובה מוסרית לבין חובה משפטית אינו כה חד כמו במערכת משפטית אזרחית. הסיבה

למעבר ההדרגתי בין שני סוגי החובות בדין הדתי נעוצה בכך שהמערכת כולה ניתנה מרועה אחד, דהיינו מקור התוקף של כל החובות, משפטיות ומוסריות, הוא אחד. יתרה מזו, בעיני אדם דתי גם עונש בידי שמ

ים, בצורותיו השונות, הוא בעל משמעות רבה, ומשום כך האיום בו הוא לעתים לא פחות יעיל מאשר איום של סנקציה פיזית בידי אדם.

5. הסוגיה שלפנינו היא דוגמה מובהקת לקיומן של חובות משפטיות ומוסריות בדין הדתי, אפשר לומר, זו בצד זו. כידוע, הכלל על-פי ההלכה היהודית הוא כי אין די בדברים בעלמא לשם יצירה של התחייבות חוזית המחייבת מבחינה משפטית, וכי יש צורך בדרכי קניין. התוצאה היא כי בהיעדר עיקרון קונסנסואלי כללי, הרי עד לביצוע מעשה הקניין המתקשר יכול לחזור בו מהבטחתו. שלב המשא ומתן מתארך אפוא, ואתו משך הזמן של החובה לנהוג באמונה כלפי המתקשר האחר. והנה, ההלכה קובעת חובות מוסריות בעלות חומרה עולה והולכת עד למעבר לחובה חוזית שהיא בעלת תוקף משפטי. אתחיל מן החובה המוסרית החמורה ביותר, הקרובה ביותר למעבר לחובה המשפטית. נקודת המוצא היא בדין הקובע כי במשיכת המיטלטלין (שהיא מעשה הקניין) קונים את המטבע, ואילו המטבע אינו קונה את המיטלטלין. ועל כך אומרת המשנה (בבא מציעא, ד, ב [ח]):

"כיצד? משך הימנו פרות ולא נתן לו מעות, אינו יכול לחזור בו. נתן לו מעות ולא משך הימנו פרות יכול לחזור בו. אבל אמרו: מי שפרע מאנשי דור המבול ומדור הפלגה הוא עתיד להפרע ממי שאינו עומד בדיבורו".

בעקבות הגמרא בבא מציעא, מח-מט [ט]; רמב"ם, הלכות מכירה, ז, א-ב [י]; טור, חו"מ, רד [יא] – נפסק בשו"ע, חו"מ, רד [יב]:

סעיף א:

"מי שנתן דמים ולא משך המטלטלים אף על פי שלא נקנו לו המטלטלים כמו שנתבאר כל החוזר בו בין לוקח בין מוכר לא עשה מעשה ישראל וחייב לקבל מי שפרע ואפילו לא נתן אלא מקצת הדמים".

וסעיף ד:

"כיצד מקבל מי שפרע אוררין אותו בבית דין ואומרים מי שפרע מאנשי דור המבול ומאנשי דור הפלגה ומאנשי סדום ועמורה וממצרים שטבעו בים הוא יפרע ממי שאינו עומד בדיבורו".

והרמ"א מוסיף בהגהתו (הגהות הרמ"א, שו"ע, חו"מ, רד [יג]):

"ויש אומרים שאומרים לו הוא יפרע ממך אם אינך עומד בדיבורך... ויש אומרים שאומרים לו ברבים".

6. לפנינו אפוא הטלת סנקציה חריפה של קללה פומבית ורשמית על מי שחוזר בו מהבטחתו סמוך לפני מעשה הקניין הסופי. וכבר עמדו המפרשים על משמעות קללה זו המתייחסת לאנשי רשע אשר פיהם דיבר שווא ואינם עומדין בדיבורם בניגוד לאמור על-ידי הנביא צפניה (ג, יג [יד]): "שְׁאֵרִית יִשְ.רָאֵל לֹא-יַעֲש.וּ עַוְלָה וְלֹא-יְדַבְּרוּ כָזָב וְלֹא-יִמָּצֵא בְּפִיהֶם לְשׁוֹן תַּרְמִית...". ראה מהרש"א, בבא מציעא, מט, ב, ד"ה מי שפרע [טו]. כן ראה את בעל הסמ"ע, טור, חו"מ, רד, בפרישה, ד"ה שיאמר לו הדיין [טז] וכן שו"ע, חו"מ, רד, סעיף ח, ד"ה מאנשי דור המבול [יב]; לפי הסמ"ע, העונשים שהושתו על אנשים אלה מעידים על ההשגחה הפרטית של הקב"ה. ראה עוד תפארת ישראל, משנה, בבא מציעא, ד, ב, בועז, ס"ק א [יז], שבו המחבר מסביר כי כל חטאי האדם יש להם ארבע סיבות: תאוות ארציות [מין] כבדור המבול; כבוד, כבדור הפלגה; חמדת הממון, כאנשי סדום; הכחשת ההשגחה, כפרעה במצרים. ועל כך מסכם בעל תפארת ישראל:

"כל אלה הד' כיתות השחתו והשחיתו חברת האנושי ופרצו גדרות עולם ע"י ארבע סיבות שזכרנו, ונשפך עליהן משמים ד' מיני עונשים נוראים. ולכן מי שאינו עומד בדיבורו, ויהיה מאיזה מהד' סיבות שזכרנו, ע"י זה תפסק האמונה מבני אדם, ויקרע וינתק קשר חברת האנושי כהמס דונג מפני אש, ולכן מזכירים אותו בכל הנ"ל ואומרים לו מי שפרע מאלה הד' כיתות במשפטים גדולים ונוראים באש ובמים, יפרע גם כן ממי שאינו עומד בדבורו, ויהיה מאיזה סיבה שיהיה".     

כן ראה ערוך השולחן, חו"מ, רד, ב [יח]:

"ועוד דשכר מצוה ועונש עבירה בהאי עלמא ליכא והרבה מבני אדם שאין חוששין לעונשי עולם הבא וכל מעיינם רק בהבלי העולם הזה לכן אומרים לו מי שפרע מאלו בעולם הזה כך יפרע ממך בעולם הזה ומזה אולי יתחרט ויקיים דברו".

7. כאשר הפרת האמון במשא ומתן מתרחשת טרם פעולה של תשלום, ההלכה קובעת סנקציה מוסרית חמורה פחות, והיא הכרזה על הצד החוזר בו מהבטחתו כמחוסר אמנה, להבדיל מהטלת קללה בו. וכך נפסק להלכה (שו"ע, חו"מ, רד, סעיף ז [יב]):

"הנושא ונותן בדברים בלבד הרי זה ראוי לו לעמוד בדבורו אף על פי שלא לקח מהדמים כלום ולא רשם ולא הניח משכון וכל החוזר בו בין לוקח בין

מוכר אף על פי שאינו חייב לקבל מי שפרע הרי זה ממחוסרי אמנה ואין רוח חכמים נוחה הימנו".

וראה הגהת הרמ"א, שם [יג], בסוף סימן רד.

8. בהלכה רבו המחלוקות על הגבולות שבין החובה המשפטית לבין החובה המוסרית במסגרת ההבטחות, וכן על הגבולות שבין המוסדות השונים המסתפקים בסנקציה מוסרית גרידא, כגון התיחום בין "מי שפרע" לבין "מחוסר אמנה" לבין "תרעומת" לבין "מידת חסידות". ראה על כך בהרחבה אצל ורהפטיג בספרו הנ"ל [א], בעמ' 445-409 והמקורות המובאים שם וכן ראה ב' ליפשיץ אסמכתא – חיוב וקניין במשפט העברי [יט], בעמ' 389-387. השווה גם מ' זילברג כך דרכו של תלמוד [כ], בעמ' 118 ואילך. 

9. יושם אל לב, כי את הסנקציות המוסריות, כהגדרתן אצל הנס קלסן – להבדילן מן הסנקציות המשפטיות – אפשר לחלק לסנקציות שליליות ולסנקציות חיוביות. סנקציה שלילית היא במהותה עונש הבא לשלול הנאה או טובה אחרת ממי שהפר חובה מוסרית. כך, מאיימים על המקבל "מי שפרע" כי הוא צפוי למכות מן השמים שיפגעו בו, דהיינו איום בעונש טרנסצנדנטי. סנקציה חיובית, לעומתה, היא בבחינת שכר, המעניק למקיים את החובה המוסרית טובת הנאה, כגון במישור הארצי, הכרה חברתית במעמדו ובמעלותיו. כך, למשל, הרעיון של המשנה בשביעית, י, ט [כא]: "וכל המקיים את דברו רוח חכמים נוחה ממנו", היא בבחינת סנקציה חיובית. השווה רמב"ם, פירוש המשניות, שביעית, י, ט [כב]: "עניינו שהחכמים אוהבים אותו על זה וישר בעיניהם מה שעשה..." (על ההבחנה בין סנקציה כשכר לבין סנקציה כעונש ראה H. Kelsen, Reine Rechtslehre [39], at p. 26).

10.   על-אף הדרישה הפורמאלית של קניין קיימת מגמה אצל הפוסקים לחייב אדם על דבר הבטחתו בלבד, אם ההבטחה הביאה אדם אחר להסתמך עליה. ורהפטיג, שם [א]. אחת הדוגמאות הבולטות למגמה זו מצויה בסוגיה של זכות יוצרים, בייחוד של מדפיסי ש"ס שביקשו לחייב את החותמים מראש על קניית הסדרה בלי שנערך אתם קניין פורמאלי. ראה על כך בהרחבה, נ' רקובר זכות היוצרים במקורות היהודיים [כג], בעמ' 415-414. ראה שם, בייחוד את תשובתו של ר' אלעזר משה הלוי הורביץ, אהל משה, ח"ב, קלח [כד]; חזון איש, חו"מ, ב"ק, כב [כה]; התשובה נזכרת אצל ורהפטיג, שם [א], בעמ' 418 וכן אצל א' שגיא יהדות: בין דת למוסר [כו], בעמ' 130-128. לדעת המחבר האחרון, אפשר ללמוד מתשובה זו על התפיסה כי על-יד משפטי התורה קיימת מערכת של משפט טבעי.

11.   עם כל זאת נראה כי העיקרון הבסיסי ולפיו בהיעדר קניין הפרת ההבטחה אינה גוררת אחריה סנקציה משפטית – להבדילה מסנקציה מוסרית – עיקרון זה עדיין מקובל על פוסקי ההלכה. ראה, למשל תיק 1/2/705 [25], שבו מסוכמת המסקנה ההילכתית בזו הלשון:

"א. לדין של מחוסר אמנה יש מקום רק במקרה שהענין היה החלטי משני הצדדים וסמכה דעתם, היינו שהלוקח הביע החלטה גמורה לקנות והמוכר הבטיח לו בהחלט למכור. – 'הנושא ונותן בדברים, יש בו משום מחוסר אמנה', מהניסוח של כלל זה מוכח, דהיינו דוקא במקרה שהיה כבר משא ומתן גמור ולא היה חסר כי אם הקנין בלבד.

ב. על הדין של מחוסר אמנה בתרי תרעי (כשחל שנוי במחיר), יש מחלוקת הפוסקים, כל המחמיר על עצמו תבוא עליו ברכה; אבל ביה"ד אין בידו להחליט לחומרא מספק, הואיל וכל הענין איננו דאורייתא ממש.

ג. אין ביה"ד יורדין לנכסים משום מחוסר אמנה בלבד בלי קבלת קנין. על ביה"ד מוטל רק להודיע לנתבע שיש עליו ענין של מחוסר אמנה ולהוכיחו על כך שיסכים לתת פצויים, אבל אין לחייבו לפצויים בפסק דין הניתן להוצאה לפועל בדרכה של כפייה.

ד. אין כופין על 'לפנים משורת הדין' במקום שלא מצינו מפורש בחז"ל" (שם, בעמ' סו).

12.   סוגיה נפרדת בהלכה היא עניין אחריותו של מי שחוזר בו מדיבורו לנזקי ההסתמכות. ההנחה היא כי לצד האחר נגרמו הוצאות או נזקים אחרים כתוצאה מהסתמכותו על ההבטחה שלא קוימה. ראה על כך ורהפטיג שם [א], בעמ' 438-426 וראה בייחוד שו"ת חתם סופר, יו"ד, רמו [כז] וכן השווה שו"ת מנחת יצחק, ח"ד, קד [כח]. יצוין כי גם בסוגיה זו קיימות מחלוקות בין הפוסקים.

13.   אשוב כעת לבעיה העומדת לפניי, והיא – חובת הפיצויים המוטלת על אדם אשר הפר את חובתו לנהל משא ומתן בתום-לב בכך שבתום המשא ומתן לא השלים את החוזה אלא כרת חוזה עם אדם אחר. השאלה נוגעת לחיובו בפיצויי קיום, להבדילם מפיצויי הסתמכות. אם נשקיף על המקרה מנקודת ראותה של ההלכה, אפשר לומר כי המתקשר הוא מחוסר אמנה. יש רגליים לסברה כי גם במסגרת ההלכה הוא חב לצד התמים פיצויי הסתמכות על ההוצאות שהוציא במסגרת המשא ומתן. השאלה הגדולה היא אם אפשר במסגרת החלת המשפט העברי במערכת האזרחית לחייבו בפיצויי קיום, שהם ביטוי לחובה המשפטית לקיים את החוזה אף שלא נחתם סופית.

14.   שאלה זו מצביעה על הדילמות המלוות את בית-המשפט האזרחי שעה שהוא בא להחיל את המשפט העברי. ברי, כי אין בית-משפט זה מוסד של פסיקת הלכה בתוכני הדין הדתי. מ' אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (כרך א) [כט], בעמ' 118-117; עיין ודוק ד"נ 23/69 יוסף נ' יוסף [24], בעמ' 812-811, מפי השופט
י' כהן. כמו כן אין בית-המשפט האזרחי מוסמך להטיל סנקציות מוסריות על בעל-דין, וכל שכן שאין הוא מוסמך לקללו קללות נמרצות (יש אף מי שפקפק אם דין "מי שפרע" חל על תאגיד: 3301/717/כ"ה (ת"א) א. נ' שיכון ופיתוח, חברה למימון והשקעות של הסתדרות אגודת ישראל [26], בעמ' 323). כן אין זה מתפקידו של בית-משפט להכריז עליו הכרזה רשמית של מחוסר אמנה. גם ההכרזה על בעל-דין שאין דעת החכמים נוחה ממנו אינה במקומה בבית-משפט אזרחי. התוצאה היא כי אין כל אפשרות בסוגיה זו להחיל החלה שלמה את הדין היהודי המהותי על סוגי הנורמות השונים.

15.   על רקע מצב דברים זה נשאלת השאלה אם מן הראוי כי במסגרת קליטתו של המשפט העברי "יְפַתֵח" בית-המשפט האזרחי את הפתרון של ההלכה היהודית,  ובמקום הסנקציה המוסרית הקבועה בדין הדתי יעמיד הוא סנקציה משפטית. לשון אחר, בשלב ראשון יקלוט בית-המשפט האזרחי מן ההלכה היהודית את הרעיון כי אין זה מן הראוי שצד יחזור בו מהבטחתו או ינהג בחוסר תום-לב בעת משא ומתן, אך בשל היעדר אפשרות של הטלת סנקציה מוסרית יוסיף בית-המשפט מיוזמתו, בשלב שני, סעד של כפיית הצד לקיים את הבטחתו או לשלם לצד האחר פיצויי קיום, סעד שאינו מצוי בדין הדתי הקיים. 

16.   בהנחה שהתשובה לבעיה העקרונית היא חיובית, הרי של"פיתוח" זה של ההלכה היהודית על-ידי בית-המשפט האזרחי עשויה להיות תוצאה מעניינת. אפשר כי ההלכה הנפסקת בבית-המשפט האזרחי תוכר על-ידי הדין היהודי כמנהג או כדינא דמלכותא, שיש לו תוקף מחייב גם במסגרתו של דין זה עצמו. השווה 3301/717/כ"ה (ת"א) הנ"ל [26], בעמ' 322. אך כאמור לא עליי לפסוק הלכה במישור הדין הדתי.

חברי הנשיא גורס כי את הפתרון של פיצויי קיום ניתן להסיק מהוראת סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) בדרך של פרשנות. מאחר שאפשרות זו נראית גם בעיניי, איני רואה צורך להכריע בשאלות העקרוניות הנזכרות של החלת המשפט העברי.